Usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 310/2021, ze dne 12. 5. 2021:
Pozitivní omyl o normativním znaku skutkové podstaty, jehož existenci obviněný tvrdil, se posuzuje podle zásad o omylu skutkovém (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 300, rozhodnutí uveřejněná pod č. 10/1977 Sb. rozh. tr., z novějších již za existence ustanovení § 19 tr. zákoníku o právním omylu viz např. rozhodnutí č. 44/2016-I. Sb. rozh. tr., usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 12. 2020, sp. zn. 5 Tdo 1231/2020). Omylem v trestním právu se rozumí neshoda pachatelova „vědění“ (jeho vnímání, jeho představy) se skutečností, ať již proto, že si pachatel vůbec neuvědomil nějakou skutečnost, nebo proto, že o ní měl představu nesprávnou. Tato neshoda se může týkat jak okolností skutkových, tak i ustanovení právních. Z tohoto hlediska rozlišujeme omyl skutkový a omyl právní. Z jiného hlediska (v jakém směru se člověk mýlí, zda si o relevantní okolnosti myslí, že není či je) rozlišujeme omyl negativní (člověk nezná okolnost podmiňující trestní odpovědnost) a omyl pozitivní (někdo se mylně domnívá, že taková okolnost tu je). Skutkový omyl pozitivní o podmínkách trestní odpovědnosti, tedy jejich mylný předpoklad, obsažených ve znacích kvalifikované skutkové podstaty trestných činů, jakož i stran obecných okolností přitěžujících, znamená zpravidla odpovědnost za pokus, anebo představuje přitěžující okolnost v zákoně neuvedenou. Zásady ovládající skutkový omyl, podle nichž je třeba řešit pozitivní omyl o normativním znaku skutkové podstaty, na něž bylo ve shodě s komentářovou literaturou (srov. ŠÁMAL, P. a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, str. 251– 256) odkazováno v usnesení Nejvyššího soudu ze dne ze dne 30. 6. 2020, sp. zn. 6 Tdo 153/2020, a s nimiž byl dovolatel bezpochyby obeznámen, se ale v konkrétním případě neuplatní.Přečinu služby v cizích ozbrojených silách podle § 321 odst. 1 tr. zákoníku se dopustí občan České republiky, který v rozporu s jiným právním předpisem koná službu ve vojsku nebo ozbrojených silách jiného státu. Pokusem ve smyslu § 21 odst. 1 tr. zákoníku se rozumí jednání, které bezprostředně směřuje k dokonání trestného činu a jehož se pachatel dopustil v úmyslu trestný čin spáchat, jestliže k dokonání trestného činu nedošlo.
Soud prvního stupně (s jehož názorem se odvolací soud ztotožnil) správně shledal, že tzv. Doněckou lidovou republiku nelze z pohledu české legislativy a mezinárodního práva považovat za stát, neboť nejde o formálně nezávislý a mezinárodně uznávaný stát, nýbrž o součást Ukrajiny. Dovodil proto, že nebyl naplněn jeden ze zákonných znaků základní skutkové podstaty přečinu podle § 321 odst. 1 tr. zákoníku spočívající v tom, že občan České republiky koná v rozporu s jiným právním předpisem službu ve vojsku nebo ozbrojených silách jiného státu.
Nejvyšší soud již ve svém usnesení ze dne 30. 6. 2020, sp. zn. 6 Tdo 153/2020, na které poukazoval sám dovolatel, připomněl znaky státu a uvedl, že tzv. Doněcká lidová republika není z pohledu České republiky a ani ve smyslu mezinárodního práva státem, to však neznamená, že v jistém ohledu nevykazuje znaky státu ve smyslu hmotněprávním a že bez znalostí politické situace a bližších okolností konfliktu na tomto území nemůže tento nestátní útvar u průměrného pozorovatele vyvolat dojem, že se o stát jedná. Nejvyšší soud v tam projednávaném případě s ohledem na provedené dokazování obviněného uzavřel, že obviněný považoval zmíněný nestátní útvar za stát a ozbrojenou skupinu, do níž vstoupil, považoval za vojsko nebo jinou ozbrojenou sílu tohoto domnělého státu, proto jednal v pozitivním omylu o normativním znaku skutkové podstaty, a dopustil se tak pokusu trestného činu služby v cizích ozbrojených silách podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku k § 321 odst. 1 tr. zákoníku. Jak přiléhavě poznamenal státní zástupce ve vyjádření, právní závěry obsažené v citovaném usnesení Nejvyššího soudu nelze zobecňovat i na jiné, skutkově odlišné případy. Dokládá to ostatně i jistá část odůvodnění tohoto rozhodnutí (bod 41., str. 10), z níž vyplývá, že Doněcká lidová republika vykazuje jisté (nikoli všechny) hmotněprávní znaky státu a bez znalostí politické situace a bližších okolností konfliktu na tomto území se mohou průměrnému pozorovateli jevit tyto skutečnosti jako důkaz o fungování a existenci státu. V laickém pozorovateli tak může být vzbuzen dojem, že se jedná o regulérní státní útvar.
V nyní projednávané věci obviněného P. K. však bylo prokázáno, že obviněný na rozdíl od pachatele, jehož věc byla projednána Nejvyšším soudem pod sp. zn. 6 Tdo 153/2020, v pozitivním omylu o normativním znaku skutkové podstaty § 321 odst. 1 tr. zákoníku (tj. existence státu, do jehož ozbrojených sil vstoupil) nejednal. Jak již bylo rozvedeno výše, obviněný měl povědomí o politické situaci v Doněcké oblasti Ukrajiny, když si informace o dění na Ukrajině vyhledával již před svým odjezdem, a věděl, že tzv. Doněcká lidová republika není uznaným státem a prostřednictvím ozbrojené kontroly a nadvlády nad částí území se snaží odtrhnout od Ukrajiny a získat samostatnost, kterou prozatím nemá, jak vyplynulo zejména z jeho vyjádření a informací podaných slyšeným svědkům. Ve srovnání s případem vedeným u Nejvyššího soudu pod sp. zn. 6 Tdo 153/2020, na který dovolatel odkazuje, jde o to, že na rozdíl od něj o tom, že by dovolatel považoval vojsko Doněcké lidové republiky mylně za vojsko cizího státu, podle závěrů soudů pochybnosti nevznikly (viz bod 74. rozsudku soudu prvního stupně, s čímž se ztotožnil i odvolací soud). Právní kvalifikace jednání obviněného popsaného ve skutkové větě výroku o vině rozsudku nalézacího soudu jako pokusu trestného činu služby v cizích ozbrojených silách podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku k § 321 odst. 1 tr. zákoníku tak nepřichází v úvahu, neboť u obviněného prokazatelně absentovalo přesvědčení, že vstupuje do služby v ozbrojených silách skutečného státu. Právní závěry obsažené v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 6. 2020, sp. zn. 6 Tdo 153/2020, jejichž použití se dovolatel dožadoval, jsou tudíž v jeho věci neaplikovatelné.
Za lichou je nutno považovat i argumentaci obviněného, jejímž prostřednictvím se snažil dosáhnout uznání svého postavení jako kombatanta ve smyslu Ženevských úmluv a jejich dodatkových protokolů. Podle čl. 43 odst. 2 Dodatkového protokolu k Ženevským úmluvám z 12. srpna 1949 o ochraně obětí mezinárodních ozbrojených konfliktů (Protokol I) příslušníci ozbrojených sil strany v konfliktu (s výjimkou zdravotnického a duchovního personálu, jak o tom hovoří článek 33 Třetí úmluvy) jsou kombatanty, tzn. že mají právo se přímo účastnit nepřátelských akcí. Na tuto argumentaci již přiléhavě reagovaly soudy obou stupňů, když připomněly, že status kombatanta přísluší příslušníkům ozbrojených sil v konfliktu, v němž národy bojují proti koloniální nadvládě a cizí okupaci a proti rasistickým režimům, aby uplatnily své právo na sebeurčení, jak je zakotveno v Chartě organizace spojených národů a Deklaraci zásad mezinárodního práva. Pokud jde o konflikt mezi Ukrajinou a samozvanou Doněckou lidovou republikou, pak je třeba zdůraznit, že se nejedná o konflikt mezinárodní, nýbrž vnitrostátní (viz např. zpráva žalobkyně Mezinárodního trestního soudu o předběžných šetřeních vydaná v roce 2018), již z toho důvodu nemohl obviněnému příslušet status kombatanta ve výše uvedeném smyslu. Nadto je Ukrajina státem, který svou nezávislost vyhlásil v roce 1991 v souladu s pravidly mezinárodního práva, a nejde o stát koloniální ani rasistický.
Soud prvního stupně, s jehož závěry o vině obviněného se ztotožnil i odvolací soud, jednání obviněného správně kvalifikoval jako zločin účasti na organizované zločinecké skupině podle § 361 odst. 1, 2 tr. zákoníku, ve znění účinném do 31. 1. 2017. Tento zločin spáchá, kdo založí organizovanou zločineckou skupinu, kdo se činnosti organizované zločinecké skupiny účastní, nebo kdo organizovanou zločineckou skupinu podporuje, spáchá-li takový čin ve vztahu k organizované zločinecké skupině určené nebo zaměřené k páchání vlastizrady (§ 309 tr. zákoníku), teroristického útoku (§ 311 tr. zákoníku) nebo teroru (§ 312 tr. zákoníku). Pro úplnost je namístě dodat, že podle § 313 tr. zákoníku ochrana podle § 311 a 312 tr. zákoníku se poskytuje též cizímu státu. Z právní věty výroku o vině rozsudku nalézacího soudu se podává, že obviněný se zločinu účasti na organizované zločinecké skupině podle § 361 odst. 1, 2 tr. zákoníku, ve znění účinném do 31. 1. 2017, dopustil tím, že se účastnil činnosti organizované zločinecké skupiny určené k páchání teroristického útoku (§ 311 tr. zákoníku) a teroru (§ 312 tr. zákoníku).